Há legitimidade do consumidor final para pleitear repetição de indébito de ICMS na energia elétrica contratada e não fornecida.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu entendimento sobre tema repetidamente submetido aos tribunais: o consumidor possui legitimidade para contestar a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente fornecida.

O julgamento se deu no rito dos recursos repetitivos, previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, e vai orientar os tribunais de segunda instância no tratamento dos recursos que abordam o mesmo tema e que estavam sobrestados à espera da decisão do STJ.

Os ministros rejeitaram o argumento do Fisco de que o destinatário final da energia não integra a relação tributária, já que não arca diretamente com os custos do imposto. Para o ministro Cesar Asfor Rocha, esse entendimento é perverso quando aplicado aos serviços de concessionárias públicas.

Mesmo lado

Conforme o ministro Cesar Rocha, a concessionária e o estado atuam em conjunto, com a concessionária em situação de quase total submissão, sob pena de rescisão da concessão caso desrespeite as diretrizes e políticas do estado.  

“Politicamente, portanto, nas relações contratuais em geral estabelecidas com o poder público, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que gerem prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos”, afirmou.

“Mas não é só. Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos – à exceção do Imposto de Renda –, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses”, completou Cesar Rocha.

O ministro explicou que, nas hipóteses de mudança nos tributos, a lei protege a concessionária, obrigando a revisão dos valores de tarifas a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 

“Sob esse enfoque é que o estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente”, anotou.

Desprotegido

“O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas formalmente, assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente formal”, ponderou o relator.

Conforme o ministro, o usuário de energia elétrica não teria outra opção: 

“Ou paga a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço, o que implica desligar lâmpadas, geladeiras, televisores, equipamentos indispensáveis à saúde de enfermos, equipamentos industriais etc., ou lança mão de outras fontes de energia,excessivamente caras e não produtivas.”

Para o ministro Cesar Rocha, impedir que o consumidor final conteste essa cobrança – que o próprio STJ considera ilegal – significaria impedir qualquer discussão judicial sobre casos desse tipo, já que a concessionária não teria interesse em entrar nesse litígio contra o estado. Ele destacou que, no direito tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.

Acórdão do AgRg nos EDcl no REsp 1269424 / SC:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. AÇÃO
DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA
DO CONSUMIDOR. MATÉRIA PACIFICADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC
(RESP 1.299.303/SC).
1. O cerne da controvérsia reside na legitimidade do consumidor
final para figurar no polo ativo de ação na qual se busca a
não-incidência de ICMS sobre a chamada demanda contratada de energia
elétrica.
2. A Primeira Seção, ao julgar o Recurso Especial 1.299.303/SC, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 8/8/2012 pelo rito do art. 543-C
do CPC, DJe 14/8/2012, decidiu que o consumidor de energia elétrica
tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência do
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
3. Agravo regimental não provido.
 Acesse a íntegra do acórdão: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1269424 

Fonte: STJ.